Good leaver e bad leaver: como a saída define o preço da participação

Os termos vêm do inglês: leaver é quem sai. Good leaver é a saída considerada legítima; bad leaver, a saída que o contrato decidiu tratar com consequência mais dura. Costuma ser a cláusula que mais custa dinheiro depois, por um motivo simples: ela é escrita num momento de entusiasmo e aplicada num momento de tensão.

A cláusula é uma das peças de qualquer contrato de vesting, cuja estrutura completa está em contrato de vesting. Para desenhar as regras de saída da sua sociedade, veja como funciona o trabalho de vesting e partnership.

Sem regra de saída, a pergunta "quanto vale a participação de quem saiu?" é respondida por negociação ou pela regra geral da lei. As duas saídas são ruins.

A negociação acontece quando a relação já se desgastou. A regra geral, no Código Civil, manda apurar o valor da participação com base na situação patrimonial da sociedade, em balanço especialmente levantado, salvo disposição contratual em contrário (art. 1.031). O funcionamento desse cálculo está em apuração de haveres.

A cláusula de good leaver e bad leaver é exatamente a "disposição contratual em contrário" que a lei admite. Ela troca a discussão futura por um critério escrito hoje, quando ninguém sabe se vai ser o sócio que sai ou o que fica.

Uma boa cláusula separa pelo menos quatro situações, porque elas são diferentes e merecem consequências diferentes.

1. Saída por escolha própria. A pessoa decide sair: outro projeto, mudança de cidade, fim do interesse. Não há falta, mas há uma escolha que interrompe a construção.

2. Desligamento sem falta. A sociedade decide pelo desligamento, sem que a pessoa tenha cometido falta: reestruturação, mudança de estratégia, incompatibilidade de estilo.

3. Desligamento por falta grave. A pessoa comete uma conduta que o contrato definiu como grave: fraude, desvio de recursos, violação de confidencialidade, descumprimento sério das obrigações assumidas.

4. Saída para concorrer. A pessoa sai para atuar num concorrente ou montar um negócio concorrente, quando isso estiver vedado no contrato.

Duas situações costumam ter regra própria, mais favorável: falecimento e invalidez. Elas não são escolhas, e tratá-las como saída comum costuma gerar injustiça com a família.

A classificação usual põe os casos 2, falecimento e invalidez no grupo de good leaver, e os casos 3 e 4 no de bad leaver. O caso 1 é o mais discutido, e cada contrato decide onde colocá-lo.

A cláusula só funciona se, no dia da saída, for possível dizer sem discussão em qual categoria a pessoa está. Três cuidados fazem essa diferença.

Liste as condutas graves. "Falta grave" genérica é convite à disputa. A cláusula precisa de uma lista fechada, com exemplos concretos. Para quem também é empregado, é possível usar como referência as hipóteses de justa causa da CLT, mas o contrato societário pode ter lista própria, mais adequada ao papel da pessoa na sociedade.

Defina quem decide e como. Quem constata a falta? Há direito de a pessoa se manifestar antes da classificação? Um procedimento simples, com notificação e prazo para resposta, reduz muito o espaço para contestação depois.

Evite gatilhos subjetivos. "Perda de confiança", "desalinhamento cultural" e "desempenho insatisfatório" sem métrica não são critérios: são opiniões. Se o desempenho importa, ele precisa de meta mensurável.

A cláusula normalmente separa duas partes da participação.

A parte ainda não consolidada pelo vesting, em regra, se extingue ou volta pelo custo, em qualquer tipo de saída. A pessoa não construiu aquela parte.

A parte já consolidada é onde a classificação pesa:

O critério do valor justo precisa estar escrito: múltiplo de resultado, valor patrimonial, laudo de avaliação ou o preço da última rodada. O contrato define o critério; o cálculo, quando necessário, é trabalho de assessor financeiro.

Tão importante quanto o preço é a forma de pagamento. Prazo, número de parcelas, correção e a forma de assegurar o pagamento precisam estar definidos, porque uma recompra que a sociedade não consegue pagar à vista pode desequilibrar o caixa no pior momento.

Na limitada, a recompra é feita por uma opção de compra das quotas de quem sai, a favor da sociedade ou dos demais sócios, acionada pela saída. A mecânica está em opção de compra de quotas, e o passo a passo da recompra em recompra de participação.

Uma confusão comum: tratar a cláusula de bad leaver como forma de excluir um sócio. São mecanismos diferentes.

A exclusão extrajudicial de sócio na limitada tem requisitos próprios. Ela depende de decisão da maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital, de previsão de exclusão por justa causa no contrato social e de atos de inegável gravidade que coloquem em risco a continuidade da empresa (art. 1.085 do Código Civil). Exige, ainda, salvo quando a sociedade tem apenas dois sócios, reunião ou assembleia convocada para esse fim, com ciência do sócio em tempo de se defender. O caminho completo está em como tirar um sócio da empresa.

A cláusula de good leaver e bad leaver, por sua vez, é um acordo prévio: todos aceitaram, na assinatura, que certas saídas acionam a recompra por certo preço. Ela é aplicada quando a saída já aconteceu, e não como instrumento para provocá-la.

A autonomia contratual permite fixar preços diferentes para saídas diferentes. Mas não existe regra legal específica para cláusulas de good leaver e bad leaver, e a discussão, quando surge, passa pelas regras gerais de contratos. Três limites merecem atenção.

Penalidade excessiva. Se o desconto do bad leaver funcionar como punição, ele pode ser lido como penalidade contratual. O Código Civil manda o juiz reduzir de forma equitativa a penalidade manifestamente excessiva, considerando a natureza e a finalidade do negócio (art. 413).

Enriquecimento sem causa. Recomprar por valor irrisório a participação que a pessoa pagou e ajudou a valorizar pode ser questionado como enriquecimento de quem recompra à custa de quem sai (art. 884 do Código Civil).

Boa-fé. Cláusulas aplicadas de forma seletiva, sem procedimento ou com classificação forçada da saída, são as mais expostas à contestação.

Na prática, o desconto que se sustenta é o que tem proporção, justificativa e critério escrito. Recompra pelo custo de quem sai por falta grave tende a ser defensável. Zerar o valor de uma participação que a pessoa pagou é o desenho mais exposto a questionamento.

A saída para concorrer merece atenção especial, porque é a que mais dano pode causar. Mas quem sai não fica automaticamente proibido de concorrer: esse dever só existe se estiver escrito, e a vedação precisa respeitar limites, tratados em não concorrência entre sócios.

A cláusula de bad leaver e a de não concorrência trabalham juntas. Uma define o preço da participação de quem sai para concorrer; a outra define o que essa pessoa pode ou não fazer depois. Uma sem a outra deixa a sociedade exposta.

Bem escrita, a cláusula de saída não é uma arma guardada na gaveta. É o que permite à sociedade trazer pessoas para dentro da estrutura com a segurança de que uma saída, se vier, terá preço e regra conhecidos. Quando a saída acontece, o caminho prático segue em sócio quer sair da empresa.