Recompra da participação quando o funcionário sócio sai

A recompra é a cláusula que transforma a saída de um sócio num procedimento, e não numa negociação. Ela é pensada no momento da entrada, quando todos concordam, e aplicada no momento da saída, quando os interesses já não são os mesmos. É exatamente por isso que precisa ser escrita com precisão.

Este artigo trata da recompra como regra contratual, pensada para o funcionário que entrou na sociedade por um programa de participação. O funcionamento da apuração de haveres pela regra geral está em apuração de haveres, e a classificação das saídas em good leaver e bad leaver. Os caminhos para dar participação estão em participação para funcionários. Se você quer escrever as regras de recompra da sua sociedade, veja como funciona o trabalho de vesting e partnership.

O Código Civil tem uma regra geral para quando a sociedade se resolve em relação a um sócio: o valor da quota é liquidado com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado, salvo disposição contratual em contrário (art. 1.031).

Essa regra tem três problemas para um programa de participação:

A expressão "salvo disposição contratual em contrário" é a porta de entrada da cláusula de recompra. A lei admite que os sócios definam outra regra, e é isso que a cláusula faz.

É comum confundir a recompra com a exclusão de sócio, mas são mecanismos diferentes.

A exclusão extrajudicial de um sócio na limitada depende da decisão da maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital, de previsão de exclusão por justa causa no contrato social e de atos de inegável gravidade que coloquem em risco a continuidade da empresa (art. 1.085 do Código Civil). É uma medida excepcional, contra a vontade do sócio.

A recompra é um acordo prévio: todos aceitaram, na entrada, que certos eventos, como o fim da relação de trabalho, acionam a compra da participação por um preço definido. Ela funciona na saída que acontece por qualquer motivo, e não só na saída por falta grave. Os caminhos da exclusão estão em como tirar um sócio da empresa.

Para o funcionário sócio, o gatilho mais importante é o fim da relação de trabalho ou de prestação de serviços com a empresa. Mas a cláusula costuma prever outros:

Cada gatilho pode acionar a recompra com um preço diferente. A lista precisa ser fechada e objetiva: um gatilho vago vira discussão sobre se a recompra podia ou não ser acionada.

A recompra pode ser desenhada de três formas.

Opção de compra. A sociedade ou os demais sócios têm o direito de comprar a participação de quem sai. Se não quiserem, a pessoa continua sócia.

Opção de venda. Quem sai tem o direito de vender a participação à sociedade ou aos sócios, que ficam obrigados a comprar. Protege quem sai de ficar preso a uma participação sem liquidez.

As duas. O desenho mais completo prevê as duas opções, com critérios diferentes conforme o tipo de saída. A mecânica das opções entre sócios está em opção de compra de quotas.

Para programas de participação de funcionários, a opção de compra costuma ser o ponto de partida, porque a sociedade quer poder retirar do quadro quem deixou de construir a empresa. Mas a opção de venda merece atenção: sem ela, o funcionário que sai pode ficar anos com uma participação minoritária que não consegue vender.

O preço é a parte que mais gera discussão, e a cláusula precisa responder a duas perguntas: como se calcula o valor da participação e qual desconto ou prêmio se aplica em cada tipo de saída.

O critério é escrito no contrato. O cálculo, quando necessário, é trabalho de assessor financeiro. A data de referência também precisa estar definida: a data da saída, o último balanço anual ou outra data objetiva.

A parte ainda não consolidada pelo vesting, em regra, se extingue ou volta pelo custo em qualquer saída.

O desconto precisa ter proporção. Uma penalidade manifestamente excessiva pode ser reduzida pelo juiz, considerando a natureza e a finalidade do negócio (art. 413 do Código Civil), e a recompra por valor irrisório de uma participação que a pessoa pagou pode ser questionada como enriquecimento sem causa (art. 884).

Uma situação delicada: a recompra acontece pelo critério do contrato e, poucos meses depois, a empresa é vendida por um valor muito maior. Quem saiu pode sentir que foi afastado às vésperas de um evento que já estava sendo negociado.

Alguns acordos preveem um ajuste de preço para esse caso: se a empresa for vendida dentro de um período definido depois da recompra, quem saiu recebe a diferença entre o preço pago e o valor implícito na venda, total ou proporcionalmente. É uma cláusula que protege a relação de confiança e reduz o espaço para questionamentos, inclusive o de que a saída foi provocada para evitar a participação na venda.

Tão importante quanto o preço é a forma de pagamento. Uma recompra que a sociedade não consegue pagar à vista pode desequilibrar o caixa no pior momento, e uma recompra paga em prazo longo demais deixa quem saiu sem liquidez.

A cláusula precisa definir:

A própria sociedade. A limitada pode adquirir as próprias quotas e mantê-las em tesouraria, segundo o manual de registro do DREI, desde que as quotas já estejam integralizadas e que a sociedade tenha saldo de lucros ou reservas suficiente. Enquanto estão em tesouraria, as quotas não dão voto nem dividendos à sociedade, e podem ser usadas para futuros beneficiários do programa.

Os demais sócios. Cada um compra na proporção da sua participação, por cessão. É o caminho quando a sociedade não tem lucros ou reservas suficientes.

Um terceiro indicado. O acordo pode permitir que a sociedade indique um novo beneficiário para comprar a participação, observado o direito de preferência dos sócios.

O acordo deve prever uma ordem: por exemplo, a sociedade primeiro, se tiver condições, e os sócios depois, com prazo para cada um decidir.

Na limitada, a transferência das quotas exige alteração do contrato social. Se quem sai se recusar a assinar, a recompra pode travar. Dois mecanismos costumam ser usados juntos:

Procuração irrevogável. Quem entra outorga, junto com o acordo, uma procuração para que a sociedade ou os sócios assinem a transferência das quotas recompradas. Quando a irrevogabilidade é condição de um negócio bilateral, a revogação da procuração é ineficaz (art. 684 do Código Civil).

Execução específica. Em último caso, a lei processual permite que a decisão judicial produza os efeitos da declaração de vontade não emitida (art. 501 do Código de Processo Civil).

O contrato social também precisa ser compatível com o acordo, sem regra de cessão que exija uma autorização que alguém possa negar no momento da recompra. A lógica dos dois documentos está em acordo de sócios e contrato social.

Quando o sócio também é empregado, as duas relações podem terminar em momentos diferentes. O fim do contrato de trabalho não encerra automaticamente a condição de sócio: é a cláusula de recompra que liga uma coisa à outra.

E as verbas são diferentes: o valor da recompra é o preço de uma participação societária, e não uma verba trabalhista. Misturar os dois, por exemplo compensando o preço da recompra com verbas rescisórias, cria confusão e risco. A relação entre as duas condições está em sócio pode ser CLT.

Falecimento. No regime geral, a quota do sócio falecido é liquidada, salvo se o contrato dispuser de forma diferente ou se houver acordo com os herdeiros para a substituição do sócio (art. 1.028 do Código Civil). Em programas de funcionários, a regra usual é a recompra pelo valor cheio, com pagamento aos herdeiros.

Divórcio. Conforme o regime de bens, as quotas podem integrar o patrimônio comum do casal. O acordo deve prever que as restrições e a recompra acompanham as quotas, qualquer que seja o titular.

Para quem vende, a diferença entre o preço recebido e o custo das quotas é ganho de capital, tributado conforme as regras aplicáveis. Na recompra pelo custo, em regra, não há ganho. Para quem compra, o preço pago forma o custo das quotas adquiridas. O cálculo do caso concreto é feito com o contador.

Mesmo com critério escrito, divergências podem surgir, por exemplo sobre a classificação da saída ou sobre o cálculo. Prever uma etapa de negociação ou mediação, seguida de arbitragem ou de revisão por avaliador independente, costuma encurtar a discussão e mantê-la fora do espaço público.

Escrita assim, a recompra deixa de ser o capítulo mais temido do programa de participação e passa a ser o que deveria ser: a regra que permite trazer pessoas para dentro da sociedade sabendo, desde o início, como cada saída vai funcionar.